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浅析别居制度在离婚案件中的价值思考
作者:张 冲  发布时间:2017-09-06 10:02:58 打印 字号: | |

摘要随着我国经济社会快速发展,人们思想意识进一步解放,加之立案登记制改革,人民法院接收的离婚案件数量也与日俱增。在家事审判中,部分当事人起诉离婚草率,且离婚案件举证难度大,使得许多离婚案件因证据不足而被判不准予离婚,既浪费司法资源,也不利于家庭与社会的和谐稳定。针对这一“尴尬”现象,参考域外司法实践,在我国建立“别居制度”就具有客观和现实的必要性。别居制度的建立将更有利于维护婚姻关系,提高离婚案件在司法审理中的法律效果

前言

20173月初,四川省资阳市安岳县人民法院针对一对“85后”夫妻的离婚诉讼,发出了四川省首份“离婚冷静期”通知书,限定该对夫妻冷静3个月,期间不得向对方提出离婚。[1]该份通知书发出后,迅速在网上引起热议,网友纷纷对发出该份通知书的办案法官拍手赞好,一方面对设定离婚冷静期的做法表示新奇,另一方面认为该做法在适用法律的同时也考虑到现实情况,有利于维护家庭和谐与稳定。   

2016年,最高人民法院在全国推行家事审判方式和工作机制的改革试点工作,并下发《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制的改革试点工作的意见》,随后最高人民法院选择118个中基层法院开展该项工作。按照《意见》要求,试点法院要在最高法确定的改革方向和原则下,大胆探索,锐意创新,积极推进改革试点各项工作。“要在诊断婚姻状况的基础上,注意区分婚姻危机和婚姻死亡,积极化解婚姻危机,正确处理保护婚姻自由与维护家庭稳定的关系。”四川安岳县法院发出该份离婚冷静期通知书正是遵循最高法《意见》的做法与改革措施,在此之前,全国各地法院也开展了类似的探索。在广州中山市,所有的离婚案件必须庭前调解,调解形式多样,调解成功当庭出具调解协议,调解不成,给与一个月的冷静期(或和解期)。在上海,静安区法院在离婚判决中引入“冷静期”,在进入“冷静期”的67起离婚案件中成功挽回了27个濒临破碎的婚姻家庭。

由此可见,为应对新形势下婚姻诉讼案件数量激增与维护家庭社会和谐,全国各地法院都展开了积极的探索。离婚冷静期是一种强制要求夫妻双方暂时分开,并在一定期限内考虑清楚后再行决定,以挽救婚姻的措施,但笔者在此介绍的是另一种与离婚冷静期类似的域外司法实践中比较成熟的制度--别居制度,通过介绍该制度希冀对我国家事审判改革提供有益参考。

一、别居制度概述及域外立法司法实践

所谓别居,是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度,它依法院判决或夫妻双方协议而免除夫妻同居义务,但婚姻关系并不因此解除。故别居又称为分床分食制。[2]别居是与同居相对应的一个概念,是在婚姻存续期间因出现某种符合法定情况而无法进行同居时,通过法院判决或双方合意,夫妻双方暂时或永久地免除同居义务。别居与一般生活意义上的分居不同,分居只是一种单纯的反映夫妻居住状态的表述,分居期间夫妻双方不产生新的法律关系。而别居期间则会产生新的法律关系:首先,别居是一项正式法律行为,产生变更双方权利义务关系的后果,夫妻双方暂时或永久地解除同居义务但不解除婚姻关系;其次,许多国家规定别居后可以分割夫妻财产,但不丧失夫妻间的财产继承权;再次,一些国家对别居期间的子女抚养问题作了规定。如法国、比利时规定别居期间子女抚养问题应与离婚后的子女抚养处理后果相同。意大利则规定法庭在发出别居决定的同时应当宣布子女由夫妻何方监管、抚养和教育。秘鲁规定法官在确定子女的监护抚养问题时应注意不得切断子女同父母的联系。

该制度于教会法盛行的中世纪欧洲时期产生,教会法认为结婚或婚姻是上帝对人们的恩赐,故离婚是违背上帝意愿的,是不会得到上帝准许的,但在世俗社会婚姻中有的矛盾很突出,在此“两难”的情形下,别居制度的建立既维护了上帝的尊严,又能化解世俗世界男女婚姻矛盾。1804年《法国民法典》第一次以成文的法条建立了别居制度,对别居作了具体的规定。此后,在国际私法领域,1902年《海牙离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》、1970年《海牙关于承认离婚与别居的公约》相继承认和确认了别居制度[3]

关于别居的立法体例主要有两种:一是大陆法系立法体例,对夫妻双方要求别居的,法律规定了严格的条件和复杂的程序;二是英美法系立法体例,对夫妻双方要求别居程序相对简单,但从别居到离婚,当事人仍应按照正当的程序起诉,经由法院审理判决。

作为一种陷入婚姻困境而又因种种困难致无法离婚的补救手段,别居制度在世界很多国家和地区立法中被采用,如瑞士、美国、意大利,我国香港和台湾地区均建立了别居制度。我国香港地区《婚姻诉讼条例》及《分居令及赡养条例》对别居制度作了详细的立法规定。台湾地区学者史尚宽先生认为,台湾地区民法典第1001条“夫妻互负同居之义务,但有不能同居之正当理由者,不在此限”即为事实上之别居[4]

二、我国建立别居制度的现实必要性

当前,我国民事诉讼中离婚案件占很大的比例,《婚姻法》第三十二条第三款第四项,即夫妻因感情不和分居满二年的,可以认定夫妻感情确已破裂。此规定意味着夫妻因感情不和分居满二年的,人民法院可据此判决准予离婚。在笔者所审理的离婚案件中,原告当事人以夫妻分居为由起诉离婚占比较大,但其很难提供有效证据证明分居之事实客观存在,甚至无法提供证据证明。根据我国现行《民事诉讼法》“谁主张,谁举证”之基本举证规则,原告未能提供证据证实其主张成立,可能产生败诉之风险。

针对当前离婚诉讼中当事人举证不能的情况,一方面可能存在当事人为达离婚目的而做虚假陈述,根本不存在分居事实,故无法提供证据证实分居存在;另一方面,婚姻家庭生活系当事人隐私,往往只有夫妻二人才最明白其婚姻生活状况如何,他人很难知晓,其他成年家属也因亲属身份所限,其所作证明之效力也有待佐证。何况一般情况下没有人为了离婚之目的而在日常生活中刻意保留证据,因此在审判实践中,法官对当事人缺乏证据而客观事实又符合法律规定的矛盾难以把握,正应了“清官难断家务事”这句古话。面对如此困境,笔者思考可否在我国建立“别居制度”。

1、我国目前正处于经济社会转型的关键时期,人们思想观念正在发生重大变化,离婚趋势明显上升,导致一些人滥用诉权,非理性的通过司法途径解除婚姻关系可能会给自身、子女及亲戚朋友造成不良影响,盲目离婚,也给社会造成一些不稳定因素。别居制度的建立,有助于缓和可能真实存在的夫妻矛盾,使双方都能冷静下来深刻反思,从而化解矛盾。如果经过别居期间确实无法共同生活,那么双方当事人也会理性面对,妥善处理子女及家庭后续问题。

2、根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证原则,原告起诉离婚应就夫妻感情确已破裂这一事实进行举证,如果举证不能,则应承担败诉的风险。但实际生活中,婚姻具有一定的隐蔽性,系婚姻男女双方个人重大隐私,外人极难知晓个中情况,起诉离婚一方当事人在举证上可能存在较大困难,判决离婚缺乏证据支持,如果判决不准离婚,那么又可能使确实没有感情可言的夫妻被捆绑在一起,这不是当事人期望的结果,更不是法律追求的终极价值。而如果将别居这一事实状态转化为法律事实,法院认定的男女双方别居事实在离婚案件审理中当然的可以作为认定夫妻感情确已破裂的证据而被采信,这将从技术上解决当事人举证难的现实困难。

3、夫妻在共同生活期间难免会发生矛盾,致家庭不和谐,从而影响社会的和谐稳定。建立别居制度,使暂时处于矛盾之中的男女双方暂时分居,从家庭矛盾的困境中解脱出来各自冷静反思自己,避免了一时的冲动造成更严重的不可挽回的后果,有利于家庭重归于好和社会的稳定。

三、对我国建立别居制度的构思

别居是为夫妻双方无法共同生活到最终离婚这一过程之间设置的冷静期,为婚姻当事人最终做出何种决定提供一个缓冲的过程。结合我国实际,参考国外及我国港台地区有关别居制度立法,笔者提出以下拙见:

1、别居系婚姻当事人提起离婚诉讼之前置程序。当事人非因确实充分的证据证明夫妻感情确已破裂而提起离婚之诉的,均应先申请别居,待别居期间经过后当事人可选择起诉离婚。

2、别居程序如何启动。如同离婚案件处理一样,别居由当事人提起别居之诉,由人民法院审理并判决准予婚姻关系中的双方当事人别居或在法院主持下双方达成别居协议,此后双方当事人才能别居。

3、别居的理由。如双方当事人达成别居协议,法院应依法予以准许;否则,一方当事人在婚姻关系存续期间有殴打、遗弃配偶、子女,不履行家庭责任等违背婚姻法设定的夫妻义务或违背传统的道德风俗习惯,另一方即可申请别居,法院亦应在审查属实后判决准予别居。

4、别居的法律效力。夫妻别居后,双方同居义务终止,但双方婚姻关系仍存在,别居仅仅免除夫妻同居义务,但不消灭婚姻关系,因此,承认别居制度的国家,均以明文规定夫妻仍负相互扶养义务[5];别居非等同于解除婚姻关系,故夫妻共同财产宜在离婚之诉阶段进行分割处理,但别居期间所得财产归各自所有;对子女抚养的处理,遵循有利于子女健康成长的基本原则,由双方当事人协商或法院判决抚养权归属,一方的抚养权及另一方探视的权利等应参照婚姻法相关规定处理。

5、别居期满的效力。别居期间可参照婚姻法等相关规定,可以半年或一年为限,自双方当事人达成别居协议或签收法院判决准予别居判决书之日起,别居期间开始。别居期间届满,产生如下效力:一方当事人死亡,婚姻关系自然解除;双方在别居期间和解,感情重归于好;经过别居期间的思考,一方认为婚姻关系不能维持,则应在合理的期限提起离婚之诉,法院可以双方当事人别居期间的表现作为认定夫妻感情确已破裂的法律依据,判决准予离婚。

结语:随着社会文明程度进一步提高,又逢我国家事审判改革的伟大探索时期,笔者在以后的家事审判中,特别是离婚案件处理中将有更大的思考空间。我国婚姻法若规定别居制度,或至少承认别居契约之效力(即当事人达成别居协议),应该是一个无害的选择。[6]

 



[1]四川发出首份离婚冷静期通知书,限定夫妻冷静三个月.北京青年报.2017-3-22

[2]史尚宽,《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第522页。

[3]李双元,《国际私法教学参考资料选编》,北京大学出版社,200291日版。

[4]史尚宽,《亲属法论》,台湾荣泰印书馆股份有限公司,第470页。

[5](台)戴炎辉、戴东雄,《亲属法》,台湾顺清文化事业有限公司2002年版,第341页。

[6]江平主编,《民法学》,中国政法大学出版社,20079月第1版,第766页。

责任编辑:李嘉
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